“ 8月10日，超强台风‘利奇马’席卷上海，一位外卖员顶着台风天和大雨，在送单过程中不幸身亡。义联劳动法援助与研究中心的志愿者顿顿听到消息感慨万千，并对事实进行梳理，查阅了相关资料后，写下了自己的所思所想，文章从事故入手，进一步追问了外卖员频频遭遇事故的原因，表达了一位青年对外卖员现状的痛心和对劳动者权益保护的希冀。小义也希望对我国的劳动者保护问题有所裨益，欢迎大家积极留言或咨询。”

近日，极昼工作室的微信推文“一个外卖员消失在上海暴雨中”引发了社会舆论的广泛关注。

文章首先指出了当时台风的严峻情形：就在外卖员消失的前一天，上海防汛防台升级为Ⅱ级应急响应，上海关闭全市景观灯光，铁路部门暂停发售多趟列车车票，多条轮渡停航，迪士尼首次闭园。北京晚报官网也报道称，“上海发布首个台风红色预警（台风预警信号中的最高级别），‘利奇马’已加强为超强台风级”。

面对如此极端的天气情况，上海市人民政府办公厅8月7日便发布了《关于本市应对极端天气停课安排和误工处理的实施意见》，对极端天气的误工处理提出如下实施意见：

（二）用人单位要从保护职工安全角度出发，根据本实施意见，事先制定具体应对计划，明确应当或无须上班的人员和情形条件，以及复产、复工、复业的情形，并告知职工。气象灾害红色预警发布后，用人单位和职工要按照制定的具体应对计划，采取相应措施。应当上班而不能按时到岗的职工，要及时与本单位联系。

（三）职工因气象灾害红色预警造成误工的，用人单位不得作迟到、缺勤处理，不得扣减工资福利，不得用法定假日、休息日作补偿，不得以此理由对误工者给予纪律处分或解除劳动关系等。

然而，这一实施意见在平台公司那里终究成了一纸空文，台风天规避风险的一些措施似乎与外卖员毫无关系。在“饿了么”的某蜂鸟配送团队微信群中，负责人明令台风天不能请假，否则直接按照旷工处罚，扣除双倍工资。

当外卖员们吐槽路上遭遇的各种险情甚至事故，以至于“干一天还不如修的钱”时，站长气急败坏地强迫他们抓紧上线送餐。而令人痛心的是，对危险的防范不过是普通的避险提醒罢了。

显然，这样无力的“提醒”无法避免暴风雨必然带来的一个又一个的伤害与死亡。大树被台风吹倒后，从一名骑手的后背擦过，砸烂了电动车的后座；一名骑手行驶到风口，连人带车，被一阵风强甩到了马路中间；还有在积水中疑似触电身亡的单王屈国庆……

面对这些令人痛心的伤亡，我们不禁要问：外卖平台凭什么只为平台利益、全然无视员工的伤痛甚至死亡？难道它不需要对员工的伤痛甚至死亡负责吗？

事实上，多数平台公司会为骑手购买商业保险，但是商业保险有一定的免赔额和赔付上限，得到的赔偿少，且无法保障后续的治疗康复费用。所以国家专门设立了工伤保险制度，任何职工发生工伤事故或遭受职业疾病，都应毫无例外地获得工伤保险待遇。比如治疗过程中的医疗费用、住院伙食补助、交通费用、食宿费用、护理费；治疗时停工留薪期间的工资等都由工伤保险基金或者用人单位支付。

然而，这是对职工——即与用人单位存在劳动关系的人员的待遇。判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于双方之间是否存在人身隶属性，即用人单位制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的劳动并获得劳动报酬。在当下的司法实践中，当外卖员提起诉讼希望确认自己的劳动关系，进而争取工伤保险待遇时，他们往往会遭到平台公司这样的反驳：

【反驳一 在我平台的骑手不是我的员工】

蜂鸟平台的确是本公司开发，但是在本案中本公司仅仅提供的是一个服务平台，与本公司和该骑手间是否建立劳动关系，属于两个法律关系。

——（2019）沪02民终755号

该骑手并非本公司员工，平时不受本公司管理，工资也不是本公司发放。该骑手与本公司之间无任何法律关系。

——（2019）豫1002民初906号

【反驳二 在我平台的骑手是自由灵活的平等合作者】

我公司与该骑手之间不存在劳动关系所应当具备的法律特征。该骑手通过手机APP进行抢单并完成闪送任务，对其不限定在网期限、不考勤、不限定工作时间和地点、不到同城必应科技公司指定地点报到、没有完成任务的额度要求。该骑手自主决定是否承接闪送任务、自主决定使用何种交通工具，闪送费用及信息服务费及时结清，并且闪送员从事的闪送任务也不是我公司的主营业务。

——（2017）京0108民初53634号

【反驳三 都是配送公司的锅】

该骑手系配送公司招募的人员，本公司在配送公司开展业务过程系辅助人角色。其从未授权配送公司以其名义招募人员，其更无与该骑手建立劳动关系的意思表示。

其次，作为该骑手的投保人仅是因其作为平台能够与保险公司协商一项更为有利的保险条款，相关的保险费用均由配送公司支付。

再次，本公司不对该骑手进行任何管理。其要求配送公司在合作过程中履行合作协议约定的义务，合作协议约定的条款仅对配送公司和其具有法律约束力，对该骑手无法律约束力。其制定的规章制度并不适用于该骑手。

该骑手的工资并非由其统计核算，该骑手的工资标准、劳动条件等均由配送公司与该骑手协商确定，而不是其与该骑手协商确定。

——（2019）鄂02民终430号

按照平台公司的说法：

人身隶属？管理制度？商定报酬？通通不存在的！

我公司仅仅提供自由灵活的服务平台！

（截图自极昼工作室微信推文）

以“饿了么”平台背后的上海拉扎斯信息科技有限公司为例，这样看似符合法律规定的说法和作为，实则是在规避法律风险，逃避法律责任。而这种行为成功帮助它们在最近13个案件中一半以上被认定为与骑手不存在劳动关系，无须提供工伤保险待遇。这样推卸责任的话语也在少量案件中得到了驳斥：

该骑手从事的配送工作由拉扎斯公司开发的蜂鸟配送平台统一派单，需遵守拉扎斯公司制定的规章制度，按照拉扎斯公司的标准流程进行操作，接受拉扎斯公司的劳动管理，该骑手的劳动报酬实际由拉扎斯公司按该骑手完成的饿了么订单数量进行统计、核算并按期发放至配送公司，再由配送公司分发至该骑手。

综上，该骑手作为"饿了么"骑手，在注册上岗、派单、接单、送餐、报酬计付、工作纪律、行为规范、业绩考核、奖惩等方面均与拉扎斯公司之间存在着较为严格的管理与被管理的关系，具有一定的人身从属性；再次，该骑手从事的"饿了么"订单配送工作系拉扎斯公司的业务组成部分。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》文件精神，该骑手与拉扎斯公司之间符合存在劳动关系的构成要件，应当确认双方于2017年6月22日至2017年6月28日期间存在劳动关系。

——（2019）鄂02民终430号

其一，该骑手可以自主决定是否接单，但只要其注册成为闪送员，并决定以此谋生，则其必须通过完成一定的工作量来挣取维持生活所需之收入，所以尽管从每一单闪送业务来看，该骑手有接单或不接单之选择自主权，但从其整体工作来看，其并无更多的选择自主权。

其二，该骑手可以决定自己的工作时间。但从双方均认可的接单记录来看，该骑手在担任闪送员期间，每日基本工作10小时左右(指接单时间起始点)，每周平均收入1400元左右。如果该骑手要保持这样的收入水平，其对工作时间、工作量并无过宽的选择自主权。并且灵活安排工作时间的特点本身并不排斥劳动关系的存在，因为劳动关系项下本身有多种用工的工时形式，包括相对灵活的用工工时形式。

——（2017）京0108民初53634号

这些解释细致入微地揭露了平台公司的无耻行径：跑单数量、送餐时长、用户评价等繁多的考核标准可谓无所不用其极，认定劳动从属性时公司却说从未管理过他们；不在固定时间地点很难接到单、不完成固定工作量很难维持基本收入、也没有比电动车更方便的通勤工具，认定劳动关系时公司却说工作时间灵活、还可以自主决定使用何种交通工具（开小车还是坐公交？），外卖员都是自由平等的主体；每一单要被平台扣除一定费用，平台得了不少利益到头来却说自己没有任何义务；实在甩不开了就一口咬定都是配送公司的锅，骑手的招募和发工资都是由配送公司负责的，可是规则制定者和管理者实际上不就是平台本身吗？

综上所述，平台规避法律风险的做法是显而易见的，但要论证这一行为的违法性却并不容易，甚至如何维护自身权益成为了谜一样的存在。同样的“饿了么”外卖平台，类似的意外事故，却得到了截然不同的结果——劳动关系的认定或否认。承受平台严苛管理，被迫在台风天加班的骑手也常常无法证明自己是平台的员工，自然也就享受不到应有的待遇。

这反映了资方借助法律漏洞加紧压榨的现状，也反映了目前劳动者的弱势事实。但是法律绝不是资方的专属，我们作为志愿者也应该努力向劳动者普及法律常识，使更多劳动者了解事实、留存证据以防患于未然。此外，更希望劳动者们能够在与资方的一次次博弈中吸取经验和教训，团结起来一同争取劳动者应得的权益。

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（作者：小义。来源：城市工人在路上。责任编辑：黄芩）