去年12月21日，北京一位外卖员在送餐过程中猝死，在其家属寻求工伤相关的赔偿责任时，外卖平台称与骑手并无雇佣关系，家属通过外卖员给自己投保的人身意外伤害险，只获赔了3万元理赔。
北京义联劳动法援助与研究中心曾在2019年做过一次关于职业伤害保护的调研，调研对象为在北京的部分非正规就业者（包括外卖员、快递员、同城速递员），在互联网行业的发展下，出现了如外卖这样的平台经济形式，其中一些劳动者没有与平台公司签订正式的劳动合同，或者只是签订了模糊不清的合作服务协议，一旦在工作过程中出现意外，很难获得赔偿。此次的调研报告显示，受访者面临的事故风险中，有87%是交通事故。
上海市人民政府在2019年7月公布的“2019年上半年外卖、快递行业交通事故数据”也能体现出这种风险——快递、外卖行业各类道路交通事故半年内共发生325起，造成5人死亡、324人受伤。饿了么、美团、盒马和顺丰是交通事故最多的企业，其中，饿了么发生111起，占比34.2%，包括2名送餐员死亡；美团发生109起，占比33.5%。
2020年9月，《人物》发表了一篇名为《外卖骑手，困在系统里》的文章，关注在外卖平台不断升级的各种规定下外卖员的权益保障问题。这篇文章引起了网民的巨大关注，而外卖平台也出台了相关调整政策。 © 人物
外卖员的职业安全问题严峻，但相关的劳动保障却明显不足。据《中国职工状况研究报告（2019）》，平台劳动者普遍面临没有缴纳社保或者参保率低的困境，目前，商业保险是平台劳动者最主要的保障方式。相比职业工伤保险，商业保险提供的保障有限。商业保险普遍设置意外医疗赔付额度，而且只赔付一定比例，比如“蜂鸟众包”里合作的保险公司为外卖员提供的保险中，意外医疗的保险金额最高赔付5万元，并且平台绑定的意外险明确指出，不负责误工费、营养费、康复费等。
在这样的情况下，外卖员遇到工伤，有可能需要自身担负一定比例的医药费，并且养伤期间没有任何收入来源和误工补贴。自媒体“城市工人在路上”曾在文章中提及一位北京外卖员李大哥——他在送餐过程中受伤，尽管购买了商业保险，并且参加了新农合，最终还是需要自己承担1万多的医疗费和养病期间的各种开支，没有误工费。
如果外卖员受伤不重，商业保险尚且能够提供一定的保障。但如果受伤严重，商业保险给予的赔偿相比工伤保险，有相当大的差距；而且受伤后劳动者的再就业、医疗养护需求，都没有任何保障。
那么，作为外卖员，在工作中若受重伤，只能认栽了吗？如果劳动者对商业保险赔偿不满意，是否可以通过起诉，来获得应有的工伤赔偿？
▌如何认定劳动关系，获得工伤赔偿？
依据中国裁判文书网的数据，以外卖行业为代表的互联网用工的诉讼案件正呈直线上涨趋势，其中工伤赔偿、劳动关系认定是纠纷争议的聚焦点。也就是说，越来越多的劳动者，正在通过法律途径来解决行业劳动保障问题。
以外卖行业的两大巨头“饿了么”、“美团”为例，在中国裁判文书网上，搜索关键词“上海扎拉斯信息科技有限公司”（饿了么总公司），共有1411份裁判文书，其中涉及误工费358份，涉及人身损害赔偿344份，与劳动合同相关115份；搜索“北京三快科技有限公司”（美团），共有1026份裁判文书，涉及误工费123份，人身损害赔偿125份。
外卖员要求确认劳动关系，其中不乏胜诉的案例。
2019年9月，北京外卖员赵万贵申请劳动仲裁，要求确认与美团配送承包商存在劳动关系。诉求被仲裁委驳回，随后，赵万贵向北京市人民法院提起诉讼。最终，法院判决确认存在事实劳动关系。
2018年7月，江苏无锡饿了么外卖员在送餐路上发生交通事故，向法院起诉饿了么配送承包公司，要求确认劳动关系。最终，无锡市人民法院判决存在事实劳动关系。
2018年，山东省一外卖员送外卖受伤，向人社局递交工伤认定申请；人社局先是不予受理，后外卖员向人民法院提起行政诉讼，人社局撤销不予受理决定，并于2019年6月5日作出工伤认定。
据《中国职工状况研究报告》，2019年平台经济关于确认劳动关系的案件中，法院认定事实存在劳动关系的超过50%，大概每2个起诉要求确认劳动关系的案件中，有1个能够胜诉。
这些判例事实和数据都表明，尽管平台与相关企业一味地否认劳动关系，但很多外卖员事实上被雇佣，劳动被管理与控制。只不过，在平台自保的协议中，这些关系都被遮蔽和抹除了。中国裁判文书网上所记录的一个个具体的案例，是每一位劳动者用行动，通过法律渠道，来证明自身的劳动者身份。
中国人民大学教授常凯也曾指出，互联网用工关系表面上灵活、自主，但实际上，具有内在的严格控制关系，其劳动具有从属性，用工双方并非两个平等独立的主体，他认为确认互联网用工的雇佣关系（劳动关系）才能为劳动者权益提供保障。
如果在送餐途中受伤严重，商业保险未能提供足够的补偿，劳动者如何通过法律来获得应得的保障？
▌到底被谁雇佣？应该起诉谁？
首先，找到法律意义上真正的“雇主”至关重要。尽管身着平台工作服，送餐过程受平台控制，但目前为止，如果直接起诉平台，外卖员依旧很难获得应有的赔偿。
2018年，江苏常州外卖员沈文亚送餐途中受伤，为了获得应得的工伤赔偿，他起诉美团常州分公司和北京总公司，历时一年半，最终败诉。沈文亚认为自己是常州分公司的员工，需要定期去美团常州分公司办公点进行培训，而且自己的工作服和保温箱上都有“美团外卖”的标志。
但美团分公司提供劳务协议证明，沈文亚在平台注册成为美团众包员的过程中，就已与另一家外包公司签署了劳务协议。事实上，他的送餐培训、工作服、报酬都是由外包公司提供的：
“薪酬是由博悦公司支付的；业务培训是由博悦公司进行的，具体地点其公司不清楚，并不是由其公司或三快常州分公司进行的培训；配送员所穿的衣服均是由博悦公司向其公司采购，送餐车辆系配送员自行购买，……配送员在注册成为众包骑手时，在验证身份的同时，APP上会提示劳务协议的内容，告知与谁建立劳务关系”。
也就是说，沈文亚在注册账号过程中，不知不觉已经被外包了。在另一份判决文书中，美团公司提供证据证实了这一点：美团与天津沃趣公司签订合作协议，沃趣公司需要安排人员进行送餐服务，并且承担送餐员的劳动、雇主责任。外包现象普遍存在，腾讯新闻记者采访北京、广州、佛山多地美团众包骑手，发现他们通过平台签署的协议主体均不同——外卖员与外包公司签订协议并受其管理，外包公司再与外卖平台签订合作协议。
外卖员与平台的劳动关系复杂多样，主要存在直营、外包、众包，直接与平台建立劳动关系的，已越来越少。劳务外包、劳务派遣是外卖行业用工的主流形态。
目前为止，要求确认外卖员与送餐承包公司的劳动关系，比起诉平台更容易。查阅判决文书，大多数胜诉的案例都是判定骑手与送餐承包商存在事实劳动关系，平台无需承担责任。以上海美团分公司为例，天眼查数据显示，其作为被告共涉及19个法律诉讼中，最终承担部分责任的仅有4个，没有案件需要承担全责。
这样看来，对于劳动者来说，关注签署劳务协议的主体，相当重要。
有的外卖员劳动关系更复杂，被层层外包。加盟商将承包的业务再次分包出去。这种情况，外卖员要寻找谁是真正的雇主，更是难上加难。
▌从判例学习：怎么证明存在事实劳动关系？
平台往往在协议内容上声明：外卖员需要个人承担所有可能后果和风险，否认协议双方存在任何的劳动、劳务关系，而是自主的平等的合作主体。另一方面，平台协议中会有各种具体的配送规定，规范要求，包括微笑服务、工作服着装等。
从判例文书上看，即使外卖员签署了协议，同意双方不存在劳动、劳务关系，只要证据充分，也不妨碍从法律上认定事实上的劳动关系。尽管认定过程存在争议，多份判决文书引述《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，以此作为重要的判断依据——
“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
据此，外卖员为证明事实存在的劳动关系，可以重点关注以下证据：
1. 在平台或线下签署的协议。尽管协议内容会否认双方存在任何劳务关系，但协议内容往往也会规定相关的工作内容、工作安排和工作特点。
2. 平台上的账户信息。有的平台账户会提供具体的员工信息：包括外卖员的个人信息，所属的服务站点、员工类型，有的还会有出勤记录、派单记录等，这些信息都是有效的证据。
3. 工资支付证明、薪资待遇计算方式、订单详情截图。外卖员需要说明自己的薪资构成是如何被管理和控制的——外卖员的提成金额有部分是根据接单量呈阶梯式增长，平台也会不定时调整送单费，这些都能有效说明工资收入背后是被管理和控制的。一方面，对平台运单费调整政策要记录或截图留做证据，另一方面，要清楚自己的收入流水清单。
深圳一位外卖员邱某曾在美团众包平台上签署协议，成为骑手，后在送餐中受伤，左腿骨折，伤残十级。在平台上投保的意外险只报销医疗费用8.8万，对于邱某来说远远不够，未能涵盖他后续的治疗费用与生活费，他还有父母需要赡养。
后邱某起诉送餐承包商裕米公司，获得其他赔偿：医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等共计10万左右。在庭审中，裕米公司以签署协议为理由，认为邱某受伤后果应该个人负责。但依据邱某提供的证据，法院认定双方存在雇佣关系。在邱某提交的证据中，包括劳务协议及美团骑手意外险升级版电子保险单各1份，北京钱袋宝支付技术有限公司付款凭证4份，订单详情截屏4页，在美团众包平台的账户信息。
4. 其他关于工作内容、要求的说明，例如早会、招聘信息、培训记录、管理规则等记录。尽管有些外卖员是在平台上自主注册账号，也需要定期参加培训或者是述职。上文提及的沈文亚即是如此，需要定期参加培训，到指定地点领取工作服和保温箱，上面皆有“美团外卖”的标志。有些是站点招聘，招聘信息上会有具体的工作说明。在平时工作中，可以多多留意记录相关信息。
5. 证明事实上被管理的微信截图、录音、视频资料等。北京外卖员王彪被站长口头通知送不了外卖，当日其美团骑手APP被强制关停无法工作，站里以盘点为由将其工作使用快餐箱、头盔收回。后为讨回相应的赔偿，王彪提交了显示2018年3月31日被取消开通的APP界面截屏及与刘利伟要求王彪清点物料的微信对话截图。这些信息都是充分证明“管理”事实存在的证据。
6. 接单详情记录。很多众包注册的外卖员事实上承担着全职外卖员的工作，记录自己的接单数量和工作时间，将会对认定劳动关系非常有利。众包骑手中，大部分人的工作时间、强度、风险都不比专送骑手低。
李相国是北京的一名闪送员，他可以自主决定上线时间，以及是否抢单、接单，每天工作时间大概10个小时左右。2016年7月，他在闪送途中意外受伤，先是申请劳动仲裁，海淀区仲裁委员会以“自主抢单”、“自行掌握工作时间”等原因认定其不属于劳动关系后，李相国向人民法院起诉，最终得以认定为劳动关系。
裁决书中的证据，包括李相国的一份详细工作清单：2016年5月29日至2016年7月24日期间共计完成410单，平均每月超过200单；同期，2016年6月、7月，平台活跃闪送员人均接单134.3单、139.8单，因此，李相国的接单数远超过平台活跃闪送员的平均接单数。”
由于平台的设置，很多外卖员、速递员的劳动信息和劳动关系基本都是被“线上化”的，平台控制着劳动者的送单费计算、工作时间，还会用各种方式来调整工作要求。而在工作中，如果遇到工伤，这类“非正规就业者”也往往只能拿到一点商业保险的赔偿，理赔流程有时候还很复杂。若是惹怒平台或站点，也可能面临被封号的情况。而一旦号被封，所有工作信息都会被抹除，为平台所付出的劳动被“一笔勾销”。
没有人希望自己在工作中受伤，但是一旦受伤严重，还可以通过法律获得应有的赔偿，因此需要在平时多多保留关键信息、证据和记录，以备不时之需。
值得关注的是，通过法律渠道诉讼获得赔偿的劳动者依旧是极少数。义联劳动法援助与研究中心的调研报告显示，受访的外卖员、快递员中，67%在工作中受伤时选择“啥也不做，自己忍着”，只有10%左右寻求法律援助。而且对于劳动者个人来说，走司法诉讼途径，将意味着高昂的时间成本和金钱成本。本文所列举的成功的案例，诉讼周期短则一年，长则两三年甚至更久。有的即使在劳动仲裁、或者是一审就胜诉，但是依旧要面对平台公司或代理商的上诉，这是一场实力悬殊的“对决”——作为劳动者的个体面对的是平台的法务团队。
《中国共享经济发展报告（2020）》显示，“2019年我国共享经济参与者人数约8亿人，参与提供服务者人数约为7800万人”，以外卖员、快递员为主体的平台劳动者已然是重要的劳动群体，但如今，关于互联网非正规就业群体的劳动保障却远远不足。如果没有更完善的保障政策，劳动者面临的阻力将更加艰难。
参考资料：
1. 中国裁判文书网；
2. 常凯、郑小静：雇佣关系还是合作关系？——互联网经济中用工关系性质辨析（中国人民大学学报，2019年02期）；
3. 陈弗也：不签劳动合同？外卖骑手反击：起诉平台和服务商，获两倍工资赔偿（腾讯新闻棱镜）；
4. 燕晓飞主编：中国职工状况研究报告（2019）（社会科学文献出版社）；
5. 北京义联社会工作事务所：新业态从业人员劳动权益保护——北京地区快递从业人员职业伤害保护调研报告（2019）。
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（作者：大橘。来源：南都观察家。责任编辑：郭琦）
