前些天，一个离试用期结束仅剩8天的女护士拒绝领导“约饭”遭解聘被爆出，顿时刷屏无数。“21岁女护士”、“拒绝领导约饭”、“遭解聘”，这些词汇非常吸引人们眼球。笔者也来蹭蹭热点，不过这里不八卦医院的各种骚操作，只谈谈该事件涉及的劳动者维权问题。
成都医大医院声称，关于试用期女护士的解聘流程符合医院的正常规定。其中涉及到用人单位以劳动者在试用期内不符合录用条件进行解聘的合法合规问题。我们都知道用人单位与劳动者解除劳动合同需要符合《劳动合同法》的相关规定，否则就涉嫌违法解雇，即使试用期也如此。
下面，笔者就试用期内劳动者和用人单位解除劳动合同的合规问题进行粗浅分析。若有不足之处，欢迎读者联系公众号小编，进行批评指正。
一、何为试用期以及试用期时间？
1. 定义
试用期是指包括在劳动合同期限内，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限。
从试用期的立法本意而言，劳动合同约定试用期，给予了劳动者和用人单位双向选择的机会。通过试用期劳动者可以了解用人单位的工作岗位、工作要求是否适合自己，如果发现不符合自己的要求和预期，劳动者可以辞职；而对于用人单位而言，通过试用期可以进一步了解、考察新招录的劳动者是否符合录用要求和招录预期，为下一步转正录用提供参考依据，如果在试用期发现劳动者不符合录用条件，可以依法解除劳动合同。
2. 对试用期的限制
（1）试用期的长短
《劳动合同法》第十九条：
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（2）试用期的约定方式，应当采取书面形式，口头约定的一般视为未约定。
试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生争议时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应当负举证责任来证明试用期的存在。若一方举证不能，需要承担不利后果。
3. 试用期应当自用工之日起算
《劳动合同法》第十条第三款：
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
二、试用期的工资
根据《劳动合同法》第二十条,“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
三、试用期内，劳动者解除劳动合同
《劳动合同法》第三十七条第二款：
劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
因此，只要在试用期内，劳动者只要提前三天通知用人单位，而无需用人单位批准。如果用人单位因此克扣或拖欠工资的，违反法律规定。劳动者可以向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动监察局投诉。
四、试用期内，用人单位解除劳动合同
1. 用人单位合法解除劳动合同的条件及法律后果
《劳动合同法》第三十九条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的…”
从该条法律规定中可以看出，如果劳动者在试用期内不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，无需赔偿。但是劳动者学习法律规定时，需要抠字眼，抓住关键词，才能更好的理解法律规定的含义。该法律规定中的关键词，有“试用期间”、“被证明”、“不符合录用条件”等。我们通过细致的分析，不难发现用人单位虽然可以解雇试用期内的劳动者，但是不是随意找个说辞就可以解雇的，而是应当符合一些条件。
通过分析，我们也不难发现用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项规定与劳动者解除劳动合同，一般需要同时满足以下条件：
（1）在试用期内；
（2）用人单位有明确的录用条件；
（3）用人单位将录用条件明示并且告知劳动者；
（4）用人单位能够证明劳动者存在不符合录用条件的事实
用人单位解除劳动合同，若同时符合上述条件，则属于合法解雇，无需向劳动者支付赔偿。
2. 用人单位违法解除劳动合同的情形及法律后果
用人单位违法解除劳动合同的情形，要么是不在试用期内，要么是未将录用条件告知劳动者，要么是无法证明劳动者存在不符合录用条件的事实，总之没有同时满足上述条件，则一般属于违法解雇。劳动者可以向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张用人单位恢复劳动关系或者按照经济补偿金（1N）的两倍支付赔偿金（2N）。
五、案例参考及分析
1. 案例参考
案例1
江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）赣04民终2411号
法院判决观点（摘要）：
2018年11月2日，被告张炳松到原告瑞昌市中部红木产业有限公司处工作，担任成本核算主管一职，月工资为6000元，原、被告双方签订了书面劳动合同。2019年1月24日，原告辞退被告，但未向被告出具解除劳动合同证明。一审法院认为，原告瑞昌市中部红木产业有限公司以被告张炳松在试用期内不符合录用条件为由辞退被告，但未提供被告不符合录用条件的证据，也没有提供双方签订的书面劳动合同。当事人对自己的主张应当提交证据证明，否则应当承担举证不能的后果。被告张炳松于2018年11月2日到原告处工作，2019年1月19日原告辞退被告，工作时间不足三个月，原告瑞昌市中部红木产业有限公司应向被告支付半个月工资的经济补偿金6000元÷2=3000元。原告辞退被告，应当在解除劳动合同的同时向被告出具解除劳动合同证明。
案例2
江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第688号
法院判决观点（摘要）：
上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》约定：杨国文的试用期从2014年9月9日至2014年12月8日。上诉人虽在杨国文的试用期内（2014年12月5日）向其送达了“试用期不合格通知书”，并由杨国文签字确认。但根据上诉人一审时提供的试用期延长通知书员工签收联、请假单和2014年12月的考勤表所反映的内容，双方并未实际按照“试用期不合格通知书”的约定解除劳动关系并办理离职手续。按照上诉人二审开庭审理时的陈述，公司是在杨国文试用期不合格的情况下，经领导同意为其调换了工作岗位并延长了试用期，而杨国文在延长的试用期内仍不能胜任工作，还无端提出加薪要求，所以被公司辞退了，杨国文递交了离职清单。《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。上诉人延长杨国文试用期违反法律规定，应当认定无效。另据请假单和考勤表显示，杨国文在试用期满后即2014年12月9日至12月16日均为请假，没有实际上班。公司以杨国文这段时间不能胜任工作为由将其辞退，明显没有事实依据。上诉人二审提供的2014年12月17日离职清算单系复印件，无法核实其真实性并进行认定。综上，公司没有提供证据证明其辞退杨国文符合法律规定，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同并无不当。
案例3
江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）赣07民终2252号
法院判决观点（摘要）：
在本案中,被告以原告试用期不合格为由主动解除与原告的劳动关系。根据《入职申请表》可得知,双方约定工资为4000元/月,试用期两个月,并有原告本人签名。原告在庭审中否认其在签名时表上已写明“试用期两个月”,但未有相关证据予以反驳，原审法院对原告的该主张不予认定。根据《劳动合同法》第三十九条之规定,劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。同时,入职申请表中明确约定“试用期满,公司有权视其工作能力做决定是否转正为正式员工。…如不能转正为正式员工的,结清试用期工资,不作任何经济补偿”。原告亦签字确认,视为原告对自身权利进行了处分,其作为完全民事行为能力人,应该意识到签字的法律后果。综上所述,被告解除与原告的劳动关系未违反法律规定,原告主张的经济补偿等诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
案例4
北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）京03民终16012号
法院判决观点（摘要）：
认为，本案二审的争议焦点为，星狮影业公司解除与贾悦萌的劳动关系是否合法。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，星狮影业公司上诉主张贾悦萌试用期不符合录用条件，但星狮影业公司未就其公司录用条件中存在的绩效考核管理制度以及向贾悦萌公示过该制度进行举证，且星狮影业公司提交的试用期员工跟踪考评表中的考评要点缺乏客观标准，落款贾悦萌签名处无签字日期亦不能表明贾悦萌对该考核结果予以认可，故对星狮影业公司的主张本院难以采信，本院认定星狮影业公司提供的证据并不足以证明其系合法解除劳动关系，一审法院据此判决星狮影业公司向贾悦萌支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。
案例5
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）粤01民终22981号
法院判决观点（摘要）：
关于虎魄公司应否向王小茵支付解除劳动合同的经济赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，虎魄公司与王小茵因解除劳动合同发生争议，虎魄公司应对解除原因承担举证责任。虎魄公司认为王小茵试用期内不符合录用条件，工作严重失职，故而提出解除劳动合同。对此，本院分析认为，双方未签订书面的劳动合同。虎魄公司在诉讼中也没有提供证据证明王小茵的试用期，据此，虎魄公司主张王小茵试用期内不符合录用条件，缺乏依据，本院不予采纳。虎魄公司提交的微信聊天记录不足以证明是王小茵的原因导致其失去商业机会。同样，虽然王小茵在向广汽集团报价过程中存在失误，但该失误与虎魄公司未能中标并不存在因果关系。虎魄公司提出解除劳动合同的理由不成立，其解除劳动合同违反了法律的规定。根据法律规定，虎魄公司应向王小茵双倍赔偿经济补偿金。一审核定虎魄公司应向王小茵支付解除劳动合同的经济赔偿金6000元正确，本院予以维持。
案例6
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终7254号
法院判决观点（摘要）：
1.一审法院认为，本案的争议焦点在于公司以徐某“试用期不符合录用条件“为由解除双方劳动合同是否合法有效。徐某认可其曾在企业微信上进行操作，并认可其中姓名为“徐某”的个人信息中131XXXX****为其本人手机号，现其虽主张公司通过两种方式进行考勤记录，但并未提交证据予以证明，故法院采信公司所持该公司采用企业微信方式进行考勤管理的主张；徐某虽不认可公司提交的考勤的真实性，但不申请法院调取企业微信后台的考勤记录，故法院采信该份考勤记录的真实性。
2.本案中公司主张公司要求员工10点前到岗，考勤记录中亦载明打卡时间超过10:00即被记载为迟到，而徐某虽主张公司从未规定其上班时间，但亦认可其自己到岗时间为9:30至10:00，综上法院认定徐某每日应于10点前到岗，超过10:00即为迟到。
3.法院认为，遵守准时上下班的劳动纪律是员工最基本的义务，通过考勤记录、微信记录可以看出，公司数次提醒徐某上班迟到行为，但其仍不能遵守劳动纪律，在2017年6月至9月期间存在50余次上班迟到的情形，故公司以徐某试用期不符合录用条件为由解除双方劳动合同并无不当，公司主张无需支付徐某某违法解除劳动合同赔偿金40000元的诉讼请求，法院予以支持。
2. 几点分析
（1）以上案例反映实务中，除了比较规范的大公司，一般的中小企业招聘劳动者的过程中均非常不规范，很少事先制定出明确的录用条件，更不用说事后能够证明劳动者存在不符合录用条件的事实。这也是用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项规定与劳动者解除劳动合同时，多数被法院认定为违法辞退。
（2）案例6反映在实务操作中，虽然用人单位在劳动合同或规章制度中未对劳动者的录用条件进行明确规定，但是如果试用期内的劳动者的确存在违反劳动纪律（如数次迟到或早退、违反诚实信用原则等）的情形，用人单位可以以“不符合录用条件”或“违反劳动纪律和职业道德”为由解除劳动合同，法院一般都会支持。《劳动法》第三条第二款中规定：‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’。
（3）案例1中，实际上，本案的用人单位系违法辞退劳动者，按照法律规定劳动者可以主张用人单位支付赔偿金，但是因为本案劳动者提出的诉求系经济补偿金，法院根据不告不理或者保持中立的裁判理念，按经济补偿金予以支持。因此，维权过程中，劳动者应当判断用人单位是合法解雇还是违法解雇，以确定主张经济补偿金还是赔偿金。
（4）案例3中，双方签订的《入职申请表》中约定：“试用期满,公司有权视其工作能力做决定是否转正为正式员工。…如不能转正为正式员工的,结清试用期工资,不作任何经济补偿”。假如法官仅以双方有明确的约定和员工的签字确认为由，认为公司辞退合法，则笔者认为有失偏颇。理由：其一，上述“公司有权视其工作能力是否转正为正式员工”的规定过于宽泛，用人单位拥有很大的解释权，而且解释时容易出现主观臆断，致使侵害劳动者的合法权益；其二，员工虽然有完全民事行为能力，可以自由处分自身权利，但是现实中劳动者迫于生存压力，为了找到一份相对“合适”的工作，往往会签字确认，但是这并不能代表劳动者“自愿”放弃其合法权益。实务中双方地位不对等，正是劳动保障相关法律对劳动者进行倾向性立法的考量。
六、试用期用工的几点现状及建议
1. 试用期用工的几点现状
（1）实际上，在不平等的劳资关系下，用人单位处于强势一方。
在入职时，为了生计，劳动者往往会“自愿”签订对自己不利的劳动合同，哪怕是霸王条款，比如案例3。而在试用期内，劳动者的劳动时间无故延长，不给加班费，普遍过低的工资，尊严被践踏（比如成都的这位女护士被领导骚扰）等现象，相当普遍，但为了顺利转正，劳动者在很多方面会选择默默忍受。
（2）生活中我们经常听到学徒这种用工形式，实际上它并不被法律认可，《劳动法》和《劳动合同法》没有关于学徒的规定。虽然法律未明确否认学徒即是劳动者，但是它经常出现在一些中小企业和服务行业中，尤其是理发、餐饮等，企业和师傅会以学手艺等理由拒不支付基本工资，个别连生活费都没有。
（3）事业单位员工试用期过长。以江西的公立学校和医院为例，新进员工试用期普遍规定是一年。虽然事业单位参照公务员管理，但实际上事业单位员工与普通劳动者的处境相同，如经常免费加班、地位相对较低等。而按照现今法律规定，事业单位用工不受劳动合同法的调整。换句话说，法律似乎不认可事业单位员工是一般劳动者。
2. 关于试用期用工的改进意见
试用期是劳动用工的一个重要方面，几乎没有人没有经历过试用期。试用期对新进职场的年轻人认识社会，形成正确的世界观和价值观，极为重要。这些试用期的年轻人，就是中国的未来。帮助其成长，让其感受到社会的温暖、公平正义而不是潜规则，是社会主义社会所有用人单位的责任。但在现实中，劳动者一方处于极为弱势的地位。因此，为了改善试用期的劳动者处境，笔者提出几点建议：
第一，应该把事业单位员工纳入劳动合同法管理，承认他们作为劳动者的基本权利，比如基本工资，加班费，加入工会。
第二，用人单位应该给试用期员工派带教师傅，帮助其成长，让其感受到社会的温暖。
第三，员工试用期的表现应该由用人单位（派代表）、带教师傅和工会三方面共同评定，而不能由领导个人评定。
第四，增加对劳动监察机构的财政投入和劳动监察的执法人员数量，提高劳动监察的执法力度，保护试用期劳动者的合法权益。
第五，劳动仲裁委和法院在认定案件事实和适用法律时，应当充分考虑双方不平等的实际情况，而非从“法律面前人人平等”的假设出发进行裁判，只有这样才能够尽可能达到司法公正，实现形式正义与实质正义的统一。
说明
因各地法院裁判尺度及法官的内心标准存在一定的差异，以上裁判文书及其观点，仅供参考。
引用
1. 中国裁判文书网
2. 安杰视点 | 试用期不符合录用条件解除劳动合同 法律分析及案例研究
3. 《最高人民法院司法观点集成·民事卷1》第三版
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（作者：法学爱好者。来源：工人观察。责任编辑：克鲁）
