一九九六年岁末，有件案子“震动了文艺界”。简单说来，经过是这样的：一九九三年九月，汪曾祺先生(被告一)将京剧《沙家浜》剧本收入陆建华(被告二)主编、江苏文艺出版社(被告三)出版发行的《汪曾祺文集》(戏曲剧本卷)，署名“汪曾祺、薛恩厚、肖甲、杨毓珉集体创作，由汪曾祺主要执笔写成”。这署名却藏着一个漏洞：漏了《沙》剧的前身沪剧《芦荡火种》的作者(“上海沪剧团集体创作、文牧执笔”)。结果，沪剧团(现称院)和文先生(已故)的夫人诉至上海市第一中级人民法院，请求判令三被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失四万元，并恢复原作《芦》剧作者的署名。不过官司没打太久。纠纷伊始，《文集》主编就对记者表态：《沙》剧“一度”只署京剧作者姓名，是“特定的历史条件限制”及“人们的法制观念也比较淡薄”造成的；现在应当承认《沙》剧是改编作品，“还历史本来面目。”汪先生本人也表示，事情出于疏忽，愿意通过上海《新民晚报》(1997.1.16)向文夫人道歉，并遵照法律支付应得报酬。不久，汪先生去世。其继承人向原告道歉，取得谅解，原告遂撤了对汪先生的起诉。官司于一九九七年夏调解(协议)结案：出版社和《文集》主编承认侵犯著作权(版权)，向原告道歉；《文集》如再版，得按一九六五年三月《沙》剧首次发表于《人民日报》时的署名格式，补上《芦》剧作者；被告方赔偿原告经济损失三千五百元(《人民法院报》1997.8.14，第二版)。

我们的兴趣，不在案子的结局，也无关当事人之间的是非曲折、分歧和解。此文的缘起，在汪先生接受记者采访时说的两句话。记者认为，纠纷能否顺利解决，“最为关键的是作为《沙》剧编剧”的汪先生的“态度”，即他承不承认《沙》剧系《芦》剧的改编，愿不愿意更正署名。不料“态度”没问出来，反被汪先生将了一军(录音“未经汪先生审阅”，《文汇报》1996.12.26，第二版)：

问：那您觉得我们是否可以套用现在的法律认定《沙》是一个改编作品呢？

汪：反正那个时候(创作时)还不存在这个(著作权)。

问：那么在您看来存不存在所谓“侵权”？

汪：这个我不知道。我是“法盲”，哈哈......

问：如果将来北京青年京剧院演出时说明书上加署沪剧原作者姓名，您是否同意？

......

汪：随他们要写就写，不写就不写，都可以。

汪先生说，署名问题不止《沙》剧一个戏，至少八个“样板戏”都有；“不是一般的著作权问题，是怎样解决历史遗留问题。”记者没有往下追问。

汪曾祺（1920-1997）

“法盲”碰上了“历史遗留问题”，汪先生说的是大实话。说者无意，听者有心；我以为这两句话无意中触及一个法制改革的核心问题，也可看作版权引发的中国基本政法策略的转型换代问题，值得研究。政法策略是个大题目，这里无法细说。限于篇幅，我们只就其中有关法律回溯适用与法治意识培养的策略，提出两个相关的问题讨论：法盲(事前不知法者)能否免责？版权能否回溯“历史遗留问题”？先讨论第二个问题。

本案纠纷系于《文集》署名，或原告作者身份(署名权)的认定。《文集》出版于《著作权法》实施之后，所以解决纠纷的依据为《著作权法》。这是双方当事人一致同意的(根据以往的案例，相信也是法院的立场)。《文集》署名却源于一个“历史遗留问题”，即历史上《沙》剧及其前身的创作、发表和署名的政法理据。故原告署名权的理据也是“历史遗留问题”。如此，讨论“历史遗留问题”，就必然要拿它放在《著作权法》的基本概念、规则和原理的框架内分析。于是本案的关键便是，如何将发生在“前版权”时代的一些行为、言论和社会关系赋予版权的意义而加以认定、处理。但法治的一般原则，是法律不得回溯既往(ex post facto)施行或加重惩罚，或剥夺公民、法人在法律实施前已取得的权益。因为若合法权益随时可能被新法修正取消，人民将无所适从。这就是为什么《著作权法》明文规定：“本法施行前发生的侵权或者违法行为，依照侵权或者违法行为发生时的有关规定和政策处理”(第五十五条)。据此“不回溯”条款，似乎就不该用《著作权法》处理本案这一类症结在“历史遗留问题”的侵权纠纷。

然而，在司法实践中，版权却是回溯历史的，而且从未停息。自八十年代中文化部颁发《图书、期刊版权保护试行条例》起，已有一系列处理“历史遗留问题”的版权案例为证。本案只是近年来见诸报端的又一例。司法实践和法律条文的官方或“学理”解释有所差距，本是法律运作的常态；否则法律便办不成一个热门专业和职业(详见下文)。但如果官方/学理解释大大脱离司法实践，就肯定有深一层的道理。这道理，可以从版权的性质和功能两方面考查。

版权和专利、商标、商业秘密等一样，属于知识产权。顾名思义，知识产权是产权(property)，即私有产权的一种。产权是人与人之间就物(res)形成的一束社会关系。那物本身并非产权，而是产权的对象，或由产权限定、支配、保护的客体。知识产权的客体是无形或抽象的物----特定形态的知识或信息。版权的客体，便是文字、口述、音乐、美术、电影、工程设计、地图、计算机软件等“作品”，以及作品传播者(出版社、表演者、音像录制者、电视台等)的“邻接权”。抽象物没有具体有形的存在，而只存在于人的“精神生活”里。它不能像有形物(如土地、楼房、足球明星、方便面)那样直接(或物质地)占有、使用、转让、消灭，而只能靠法律建构的人与人之间因它而起的财产和人身关系来界定它的形态。由于历史的机缘，现代(西方式)法律对这些关系的规定大致比照有形动产上的物权(参见罗士《作者与业主》，另文讨论)；或许因为这些关系当初被产权化，目的就是让资本通过抽象物来“依法”支配、瓜分物质世界的市场和财富(德雷贺斯《知识产权哲学》，页4)。

版权也是一种法律的想象和分类----脱离法律或法律执行不力，便不会有很多人相信它、尊重它、受它的支配。但版权和专利、商标、互联网域名等有一点明显的不同；它需要再多一层法律的想象：专利、商标、域名等是通过法定程序申请，由指定管理机构批准授予申请人的产权，其权属、范围、期限等，都有案可查。版权则无须国家批准，连形式上的注册登记也不需要。它是在“作品”形成(但不必完成，例如一幅画了一半的素描)的那一瞬，“自动”来到世间的产权。传统上，这产权的初始状态被想象成作者(业主)对其作品(抽象物)享有的“完整绝对”的所有权(jus in re)。因此版权(不包括作者署名、修改、保护作品完整等“永久”精神权利)在一般作品中“抽象存在”(subsistence)的期限，便以作者的寿命加上若干年计算(中国目前的规定，即从作品形成到作者去世后第五十年十二月三十一日午夜止)。版权的发生既然无须国家批准，存续期又随作者的寿命千差万别，任何“前版权”社会(如八十年代的中国)在引入版权制度时，便只能宣布法律从哪一天开始保护版权，而无法规定保护一旦启动，版权从哪一天开始。即在法律生效日，版权自动回溯抵达所有符合版权保护条件的作品，无论该作品的形成、占用、转让、继承等发生在什么样的政法环境。当然，这也意味着版权纠纷的自动回溯，使得《著作权法》的“不回溯”条款在司法实践中成为具文。

版权纠纷往往涉及权属，权属常取决于作者身份的认定。假如系争作品形成前后所处的政法环境对私有产权较为友善，当事人的版权主张和创作行为(无论单独、合作、受委托、执行任务或按约定进行)，就容易套用版权的概念、规则和原理来分析认定。版权回溯也就不致引起很多问题。但中国不是这样的情况。二十年来经济改革的重点和一大难题，就是变革产权关系。版权回溯早已不可能安安稳稳，控制在套用法条或援引例外的层面。事实上，回溯历史引起的历史性“震动”，已经促成中国基本政法策略的转型换代，令版权成为社会控制现代化或法治化的中心环节。

我们以《沙》剧为例说明：

《沙》剧及其前身《芦》剧在文革前及文革中历次发表，均署“集体创作”(有时同署某某“执笔”)。“集体创作”外加“执笔”，自然不等于版权意义上的“创作”----即“直接产生文学、艺术、科学作品的智力活动”，不包括组织他人创作、提供咨询意见或物质条件等所谓“辅助活动”(《著作权法实施条例》第三条)----而是对版权创作的否定。两种创作间的差距，主要不在创作方式或份额(剧本中几多文字出自文先生、汪先生的手笔)，而在执笔人与版权(私有产权)的政治伦理关系。在他们贯彻“文艺为工农兵服务的方针”搞样板戏的年代，非但版权不许存在，连版权所代表的“资产阶级法权”思想也是文艺工作者“灵魂深处爆发革命”彻底扫荡的“糟粕”。署名“执笔”，首先标志的是对执笔人阶级成分和政治立场的认可。执笔人因其家庭出身(“讲成分但不唯成分论”)和本人政治表现合格，被吸收加入“革命队伍”(集体)从事“创作”，贡献他的写作技能。作品署名与否、怎样署名，跟他的写作无关。因为此时的写作，只有如一滴水融入集体的大海，只有完整正确地反映了布置创作任务的某某“同志”的意志，听写下那位“旗手”的每一句宝贵指示，并且将作品的成功完全归于集体和革命的路线方针，才有可能在政治伦理上为执笔人胜任。因此写作不可能如《著作权法》想象的，出于作者独立的人格，因为独立人格的表达，须显示最低限度的“原创性”而不允许抄袭或听写他人。相反，对于样板戏那样的“无产阶级革命文艺”(作品)，执笔人(作者)的独立人格和个人意志，恰是作品改造的对象。写作是作者改造自己的知识分子灵魂，清除错误思想，抛弃独立人格，争取做“新人”的一次机会。是福柯在《何谓作者？》一文中(或许有意)没有揭穿的“作品杀作者的权利”的经典示范。读者只消翻一翻当年任何一位执笔人的回忆录或采访记就会明白“创作”是怎么回事：检查、悔悟、感激、重写，充满对作者身份的逃避和对作品的百依百顺。当然，消灭作者和版权仅仅是作品的第一桩任务；它真正的历史使命，如那变《芦》为《沙》为样板戏的意志指出的，是全社会的改造与更新。

福柯（1926-1984）

版权每回溯历史一次，便是一次历史的忘却和改写：为了给作品“恢复”作者、替版权“找回”业主，我们必须“依法”(即依私有产权)重新想象集体/个人、创作/执笔和革命文艺/作品之间的全部政治伦理关系，必须将自己的亲身经历忘却，改写成“历史遗留问题”。正是在此意义上，现阶段政法策略的法治化一刻也离不开版权，因为以“神圣”的产权和契约言说的法治，只有靠不断忘却和改写历史才能自圆其说，成为大写的“理性”而劝人皈依。

如果汪先生说及“历史遗留问题”表达了对版权回溯的无奈，那么他的另一句话“我是法盲”则可看作一种想当然的抗辩假设：事前不知法者应可免责。署名之所以犯错，是因为忘了《著作权法》。倘若当初把法律本本找来读一读，侵权就不会发生(《新民晚报》，同上)。但这句话(假设一)必须还包含一个前提(假设二)，方能成立。那就是无论《沙》剧的署名问题属什么性质、归什么成因，法律都有现成的答案；人们只消弄懂并遵循法律的规定，就应该可以避免或正确处理一切“不法”行为，包括“历史遗留问题”。这两项假设，我管它叫“大实话”，乃是凡信赖现代法治的人都必须认真培养的心理习惯。习惯成自然，成为一种“法治意识”或条件反射：法律，不仅是“社会正义”的源泉，而且是从人类“实践理性”提炼来的智慧百宝丹。故而历史对于法律，不过是等待解决的一堆遗留问题而已。

但是法律的实践，即使在某些高度法治化的西方社会，跟这“大实话”法治意识也还有一段距离。它与其说是特指(而能够合理预期)的实践的理性，不如说是泛指(而无法统一防范)的政治/伦理的操作(见《公证婚前财产》)。所以，西方式法治的一般归责原理，并不以事前知法与否(晓得戒备)为公民、法人承担法律责任的条件。此即拉丁法谚“不知情者得免责，不知法者不免责”(ignorantia facti excusat, ignorantia juris non excusat)之意。因此，所谓“法盲”而产生误会、无意侵权的辩解，虽然出于标准的法治意识，实际是请求法律通融一次，如批条子求情者常说的，“下不为例”。问题是，作为法盲，有没有可能事先了解真实管用且足够详尽的法律规则而避免误会、侵权？若无可能，上述两项假设就无意义、不成立。

读者不妨设身处地替法盲想象一下，就某一具体决定，例如作品署名，他要把法律了解到一个什么地步，才能放心行使自己的权利？首先，光读《著作权法》大概是不够的：条文太简略。《著作权法》说著作权包括署名权(第十条)，属作者，但“本法另有规定的除外”(第十一条)。可是问题不在法盲本人的作者身份(这一点一般不难证明)；而是针对他的署名权主张，就同一署名作品，还有什么人可能主张相同、在先或相对优越的权利；这些冲突的主张，如本案所示，又基于什么历史事实和政策法规，等等。显然，这署名决定牵扯的问题之广，远非法律本本上那两条规定所能涵盖。这里，不但需要了解法条、研究法理；更重要的，还是历史事实的调查取证，以及对相关事实和各方权益主张的论证、分析。调查论证如此复杂，当然不是普通人可以对付的；恐怕得向业内人士付费咨询了，才能获得真实可靠的信息和意见。也因为这个缘故，这些年来大张旗鼓“普法教育”，固然是在训练公民的法治意识，却没有消灭几个法盲。

霍姆斯（1841-1935）

一百二十年前，美国联邦最高法院大法官霍姆斯(O.W. Holmes, Jr. 1841-1935)尝言：法的生命在于经验。这是所谓“现实主义”法学的经典立场，把知法(何谓法律)的问题，看成预测法院就一个个具体案件可能作何决定，这样一个经验性的问题。既然是预测现实，就不该太理想主义或学究气了；大法官建议，不如从所谓“坏人”(解作具体案件中，关心行为结果胜于行为的动机、原则、理想、逻辑的某参与者)的角度出发，看待法律，了解法律，探测它满载着“社会欲望”的“无言”的躯体(《法律之路》)。

法律无言，且经常受制于社会上各方势力的欲望，诚然是美国的写照。此话出自大法官之口，大概也是经验之谈。但美利坚毕竟是法治早已安顿了的国度，比起我们的法盲朋友面临的中国特色的困境，知法还算容易。试想，后者除了国家正式发布、不时修订废除更新失效的条例措施，他还要熟悉多少有关部门的文件、各级领导的意志，等等等等，才可以勉强当一回大法官推荐的“坏人”，预测某法院某法官(有时还包括法官家属)关于他那个作品署名可能有什么欲望？

大法官的“坏人”现实主义还蕴涵一项假定，就是案件审毕，法官的决定一经宣布，即成为法律而受到尊重。我指的不是英美普通法“法官造法”的传统或“遵循前例”(stare decisis)的司法政策：凡本院或上级法院通过判决书宣布的法律原则，在今后案件中，只要事实和法律争议点“实质相同”，就应当坚持而不轻易放弃。大法官假定的是，判决下达，当事人及有关政府部门、企业、个人不管心里愿不愿意，一般都取合作而非抗拒的态度。

这与法合作的态度，在我们法盲这里，却是不敢随便指望的。现实主义的知法观，说到底，是将法律归结为一个个参与者生活经验中的法律。经验告诉我们，中国的法院不但没有“造法”的授权，依法作出的判决还每每得不到执行，演变成被执行单位或个人依仗各方势力，跟法院讨价还价。这方面虽然缺乏完整可靠的统计数字和基于数字的研究，但从各级法院发表的报告和论文看，近年来“执行难”的规模相当惊人。以浙江省为例，省高级人民法院报告的数字是：九十年代(至一九九八年)，法院“执行收案数”平均每年递增20%不止；同时期“执行未结数”则以13%左右的速度攀升。一九九七年全省“执行收案数”126,154件，当年十二月底“执行未结案”达31,652件，占同期“执行收案数”四分之一。“执行难”的对象多是乡镇政府(违规担保、撤销兼并乡镇企业)，困难及转制企业(破产、债务)，金融系统(不良借贷)和军警、执法机关(地位特殊)。而法院干警人少案多，装备差，对付不了被执行人的“围、阻、抢、殴、扣”；加之当地领导、银行等“应依法协助”的单位出于种种地方和部门利益不愿合作，当事人又“精通”法律，假离婚、公款私存、分立法人机构、抽逃资金挂空债务等等，防不胜防(童兆洪《缓解执行难》，页3)。法院判决既然有可能落空，法盲知法就不仅仅是一个法律问题。换言之，法律还粘着当事人双方的地位、钱财、后台、关系；同样的官司，不同人打，结局可能大不一样。

由此看来，法盲知法，只能是“事后诸葛亮”的事业了。在大多数人的生活经验里，事前知法----每作一个重要决定，先为之找到适用法律，预测可能发生的纠纷、解决纠纷的途径、裁判者如何裁判、判决能否执行，等等----只是不可及的理想。人们真正需要应付的法律，永远处在事后来临、溯及既往的位置，除了个别领域(如刑法)涉及剥夺生命或人身自由的规定(西蒙《正义的实践》，页45)。

总括我们对汪先生两句大实话的讨论，也可以这么说：法律无言，居高临下回溯既往的那个位置，其实是法治的起点。因为法律若不回溯，就没有所谓“历史遗留问题”。而历史问题的遮掩和重构，原是法制转型的首要任务。这任务在中国的基本执行策略，便是版权。所以版权无法不回溯历史，一如法盲不得推说不知法律，虽然有时让“法治意识”难堪，却是地道的法治。哪里有回溯，哪里就有法盲。法盲因此是建设法治的先决条件和必然产出，是社会法治化以后我们大多数人的名字。

二零零零年九月

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（作者：冯象。来源：塞博谈。责任编辑：邱铭珊）